WTO争端2：对等开放

谢谢国际经贸在线授权转载

近年来，美国与欧盟分别出现了针对中国要求投资对等开放的声音。“对等”常常被视为国际法和国际关系中的一项基本原则。2015年5月发布的《中共中央国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》中也提到了要“坚持自主开放与对等开放”。然而，在国际经贸关系实践中，对等原则的具体含义存在一定的模糊性。一方面，是否实现了当事各方在开放幅度或者所获利益上的量上的对等，这经常是很难精确界定的。另一方面，对等原则与最惠国待遇原则之间的关系如何，在不同的语境下大不一样。对等原则既可能成为推动贸易投资自由化的助推器，也可能被当做贸易保护主义的工具。我们赞成世界各国在开放问题上权利义务整体平衡的对等。但是如果一方在某个领域有准入限制，另一方就在该领域实施同等限制，这种做法很容易破坏最惠国原则。对等原则应该与最惠国待遇原则结合起来理解，违背最惠国待遇原则滥用对等原则将阻碍国际贸易与投资体制的发展。 

“对等”在美国立国初期就被用来作为处理对外关系的一个原则。1778年，美国与法国签订的条约中就包括了“对等”一词(Smith, 2002)。美国《1828年航海对等法》授予总统签订完全对等条约的权限，其后的几年中，美国签订了多个含有对等规定的条约（Smith，2002）。在此之前，英国《1823年对等关税法》的通过成为了英国开启自由贸易政策的重要一步(UK Parliament, 2018)

中国加入世贸组织十周年之际，国务院新闻办首次针对我国对外贸易情况发布白皮书，宣布中国加入世贸组织承诺全部履行完毕(中国国务院新闻办, 2011)。世贸组织时任总干事拉米对中国入世十年来的改革开放成就给予了高度评价(Lamy, 2011)。然而，美中经济与安全审查委员会的官员Wessel对中国的开放程度表示不满，并认为美国应该向中国提出“对等”开放要求(Wessel, 2011)。此后，欧盟官员也多次提出希望中国实现对等开放。2016年9月1日，欧盟中国商会发布政策立场文件，强调在中国对外投资迅速增长的情况下，中国应该向外资对等扩大开放。Chilton等（2017）在美国和中国进行了一系列调查，他们研究认为，对等因素是影响公众对本国外资政策意见的重要因素。Gordon（2016）在《外交》杂志撰文，呼吁美国对中国采取强硬立场，要求投资对等开放。2017年2月14日，法国、德国、意大利三国的经济部长向向欧盟贸易专员写信，提出改变目前欧盟吸纳外资的政策，考虑其他国家对欧盟开放不对等的问题[一]。2017年9月13日，欧盟提出了一个加强对外资审查的立法草案。《美国贸易内情》（Inside U.S. Trade）2018年1月17日报道，白宫正在考虑设立“对等投资制度”[二]。如果一国对美国有外资限制，美国也将对该国在其限制范围内施加对等限制。

“对等”一词被使用得如此广泛，那么它的含义是什么呢？ Simma（2008）指出，从客观角度看，在国际法中[三]，对等意味着两个或者多个国家处于这样一种关系中，一方的特定行为以某种方式在法律上取决于另一方的行为；这种行为在大部分情况下，但不必然，导致相同或者相等的待遇。Keohane（1986）在讨论国际关系中的对等时，与Simma具有类似的看法，他总结了两个要点，一个是条件性（contingency），一方的行为以另一方的行为为条件；一个是相等性(equivalence)，双方的待遇条件在幅度上相等。

从上面的两位学者的阐述中我们可以看出，reciprocity一词的中文译法应该是“对等”，而非“互惠”[四]。这里给出三个原因：首先，reciprocity并不一定互相给予优惠。对等有积极对等（positive reciprocity）与消极对等（negative reciprocity）之分，在消极对等情况下，双方互相以牙还牙，相互撤回优惠与减让，甚至互相报复，没有互惠互利的结果。其次，reciprocal或者reciprocity常常与mutually advantageous或者mutual benefit连用，后者有互惠的意思，前者如果也是互惠。这种同义反复显然没有必要。例如建立世贸组织的马拉喀什协议以及1994关贸总协定的序言中使用的英文表述都是“reciprocal and mutually advantageous arrangements”。“reciprocal”强调的是待遇和行为，“mutually advantageous”表示的是结果或者效果，前者是对等，后者是互惠。最后，也是最为重要的，正如Simma（2008）和Keohane （1986）所说，对等意味着双方给予的待遇需要相同或者相等。“对等”的译法比“互惠”更能体现这种相等性。

对等原则在实践中遇到的最大困难恰恰是这种相等性应该如何实现的问题。

我们这里讨论相等性，既包括equivalent（相等或者等价）的措施，也包括identical（相同）的措施。在反映对等原则的情况中，《维也纳条约法公约》的第21条第一款规定，如果一当事国对另一当事国提出保留，“（甲）对保留国而言，其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定；及（乙）对该另一当事国而言，其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。”也就是说，相关规定的修改对两国来说是相同的，从而也是对等的。

然而，对等原则在某些情况下的相同可能需要做更为宽泛的理解。国际法院规约第36条第二款被认为在国际法院的强制管辖权问题上体现了对等原则：“本规约各当事国得随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定……”。1984年尼加拉瓜诉美国案中[五]，国际法院对国际法院规约第36条中的对等条件做了宽泛的解读，“接受同样义务”（accepting the same obligations）主要指的是双方居于平等的地位（a footing of equality），而不是指的双方的管辖权声明中的“相同表述”（identically phrased）或者“等价的保留”（equivalent reservations）。

国际经贸中的对等涉及利益的对等，当事各方对于开放或者保护措施影响的利益会有不同的判断，这种判断往往会偏向于维护自身利益。而且，经贸谈判的当事双方或者多方对同一产品采用相同的开放或者限制措施，其效果显然截然不同，因为各方的比较优势不同，同一产品市场开放的意义对它们而言也完全不同。市场开放的对等更应该意味着以市场换市场，是不同产品市场开放利益的对等。

在世贸组织多边协议法律文本[六]中，reciprocal 或者reciprocity一共出现九次。其中两次如前所述是作为世贸组织或者关贸总协定的序言中提及的原则出现；一次是谈及在限制使用外国船舶的关贸总协定例外时指相关限制的对等；一次是在关贸总协定第17条谈及针对国营贸易的谈判时表示谈判应在对等互惠基础上进行；两次是在关税谈判中涉及；三次是谈及1979年关贸总协定授权条款或者关贸总协定第四部分贸易与发展的规定，表示发达国家不应该期望发展中国家给予对等优惠或减让。除了在建立世界贸易组织的马拉喀什协议前言中提到的对等互惠从原则上应该适用于世贸组织所有协议之外，1994年关贸总协定以外的所有货物贸易单项协议、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协议、关于争端解决的谅解以及贸易政策评审机制协议中均未再出现“对等”的字样[七]。我们这里主要从关税谈判的角度讨论一下对等原则的相等性问题。

关税减让谈判在关贸总协定第28条附款中进行了规定：谈判应在对等互惠的基础上进行。但是，怎样才能算是对等，该部分没有进行规定。关贸总协定第28条附款在1947年关贸总协定形成之初并不存在，它是1955年关贸总协定缔约各方达成协议补充进去的。当时，巴西曾经提议就关税谈判建立一些规则，特别是建立关于关税减让的衡量规则。显然，建立这样的规则有利于客观判断是否实现了对等。然而，相关工作组的报告认为，没有必要给谈判方设置任何限制[八]。其后在1959年，有缔约方提出减让的重要性应该以对出口国贸易的影响衡量而非以进口国贸易的影响衡量，相关委员会报告重申了1955年的立场，不对减让的谈判包括减让本身的价值设定规则，而是将其交给谈判方自由谈判决定[九]。

关贸总协定上述的立场实际上是将契约自由的原则扩展到了关税谈判上。如果市场上有两个人在做买卖，我们是否有必要建立一个规则，规定双方的交换是等价的?在一般情况下，这种规则是多余的。交换是否等价，主要应该是买卖双方谈判的结果。

但是，即使不是作为交换规则，而是谈判方为了评估自身获得的减让与给予的减让是否是利益平衡的，谈判方自身在实践中也可能使用一些标准进行衡量。关贸总协定总干事邓克尔曾经提到“减让的相等”(the equivalence of concessions)（转引自Keohane ，1986）。而Bagwell和Staiger(2001)则称之为“减让的平衡”（balance of concessions）。更具体的，Bhagwati（1991）提出减让的平衡可以是一种“一阶差分对等”（first-difference reciprocity），即某个关税减让方案，使得减让各方的进口规模和出口规模以世界价格（不含税价格）衡量下以相等的幅度增长。Preeg（1970）指出，在实践中，衡量“对等”可能有四种方法，关税削减的平均幅度、被减让涵盖的贸易规模、可收税收的减少、预计的对贸易的影响。Hoda（2001）指出前两种方法在谈判中比较常见。Preeg（1970）指出，尽管事先难以精确计算，各国在指导谈判时使用最多的方法是预计的对贸易的影响。而这也就是Bagwati所说的“一阶差分对等”。Bagwell和Staiger(2001)通过一个理论模型证明，一阶差分对等意味着贸易条件变化的福利影响为零。Shirono（2004）的实证研究发现，乌拉圭回合关税自由化对贸易条件影响极小，因此基本上可以说是体现了对等原则的谈判。

一阶差分对等的目标是贸易收支的相对平衡，即各国贸易收支状况不变，而不是绝对平衡。因为贸易收支本身平衡的问题受除了关税减让以外的诸多因素影响。特别是在浮动汇率下，贸易收支的绝对平衡与关税减让的关系更薄弱。Roessler（1978）认为在浮动汇率下，对等往往不仅是指对进口规模和出口规模的影响，而更可能是影响贸易政策的利益集团的影响的对等，即国际上的对等转化为国内不同利益集团力量平衡的对等。

上面所说的各种衡量对等的标准或方法都没有在世贸组织中予以规定，仅仅是各国自己利益评估或者作为谈判工具或者学者进行研究时使用的。如上所说，世贸组织给予各国进行关税谈判充分的自由度，不限制谈判方使用任何公式或者方法削减关税。但是，如果减让表达成以后，某个成员需要撤回减让、修改减让表，它必须遵守更为严格的规定。这些规定体现在关贸总协定第28条中[十]。一般来说，撤回减让在符合相关程序的情况下是被允许的，但撤回减让方需要与主要供应利益方和其他重要供应利益方进行谈判，撤回减让方可能需要在其他产品上给予补偿性减让，各谈判方应该努力使得修改后的减让的总体优惠程度不低于修改前。然而，这种谈判是有可能无法达成的。如果无法达成一致，主要或者重要供应利益方可以撤回“实质上相等的减让”（substantially equivalent concessions）。关税减让谈判中的对等可以说是一种积极对等，其相等性由谈判方自行评估，世贸组织不做量化规定。撤回减让中的对等是一种消极对等，特别是在协商无果、无法达成一致的情况下，如果让各成员自行决定减让撤回的幅度，各成员可能会陷入无休止的贸易摩擦中。在这种情况下，世贸组织（以及以前的关贸总协定）及其争端解决机构也可能站出来，为对等的相等性进行一定程度的判断[十一]。然而，即使在这种情况下，世贸组织（关贸总协定）也尽量保证相关减让撤回不产生歧视性效果，不违反最惠国待遇原则，这一点在关贸总协定关税协议委员会的讨论中予以了明确[十二]。

总的来说，对等原则中承诺的相等性并没有严格的界定，在很多情况下很难精确判断，主要靠各国或地区自行大体判断。在世贸组织关税谈判中，关税减让谈判的对等属于一种积极对等，在这种情况下，世贸组织对承诺的价值不做界定，对等通过谈判实现。在一国撤回减让提高关税或非关税壁垒，从而另一方也要相应撤回减让时，世贸组织规定其可以撤回“实质上相等的减让”，这可以说是一种消极对等。在双方无法达成一致的时候，世贸组织或者其争端解决机构可能会对承诺的相等性做出一定的判断，但这种判断往往根据具体情况做出，没有完全统一的衡量方法，而且世贸组织要求在撤回减让的时候尽量遵守最惠国待遇原则。

在世贸组织中，对等原则是与非歧视原则（包括最惠国待遇原则与国民待遇原则）紧密联系在一起的。建立世贸组织的马拉喀什协议以及1994关贸总协定的序言中提到对等互惠安排，后面紧跟的是“使得关税与其他贸易壁垒大幅削减并且消除国际贸易关系中的歧视待遇”。然后，对等原则在很多其他场合并非总是和最惠国待遇相容，反而可能成为歧视待遇的掩护。

学术界和各国政府对对等原则的理解多种多样，很不统一。在各种定义中，其与最惠国待遇的关系大体可以分为下面四种情况。

第一种对等可能直接违背最惠国待遇原则[十三]。2018年2月12日，特朗普总统宣布他在考虑征收一种“对等税”[十四]。前述的“对等投资制度”也属于此类。对等税对进入美国的某国某类产品征收该国进口美国同类产品时征收的关税水平。显然，这种同类对等的做法是与最惠国待遇原则相背离的。全面实施对等税将使得美国针对来源于不同国家的产品征收不同税收，如果仅仅针对少数高税率国家征收对等税，这等于美国不会给予这些国家最惠国待遇。事实上，在多边贸易体系建立以前，美国曾经在1890年到1894年以及1897年到1909年短暂地规定过这种税收，但实际效果甚微（Keohane, 1986）。如果美国在存在最惠国待遇条约协定义务的情况下实施这类对等，其影响将相当严重。

第二种对等可能被当做最惠国待遇的合法例外或者豁免。大不列颠百科全书中对国际贸易中的“对等”的解释即认为对等是最惠国待遇的例外[十五]。在这一解释中，对等实际上是被与优惠贸易安排混同了。诚然，文献中例如Freund（2007）中也使用了“对等优惠贸易协定”之类的表述。但在这里，对等主要是与诸如洛美协定之类的“非对等优惠贸易协定”相对应而说的。作为自由贸易区和关税同盟的“对等优惠贸易协定”本身可以依据关贸总协定第24条成为获得最惠国待遇的合法例外，发展中经济体之间的对等优惠贸易安排可以依据授权条款成为最惠国待遇的合法例外。而“非对等优惠贸易协定”也可以根据授权条款和关贸总协定第四部分成为最惠国待遇的合法例外。因此，重点是优惠贸易协定可以成为最惠国待遇的例外，任意两个和几个世贸成员之间的对等安排，如果不能依据关贸第24条和授权条款作为优惠贸易协定获得允许，是不能成为最惠国待遇的例外的。另外，在服务贸易总协定中，各国均有对第二条最惠国待遇条款的豁免清单，在此清单允许下的服务贸易的对等开放要求，如果符合清单界定，则是合规的。

第三种对等可能与有条件的最惠国待遇相容。Keohane （1986）提出，对等可以分为特定对等（specific reciprocity）与扩散对等(diffuse reciprocity)。在特定对等下，各方以明确界定的次序交换相等价值的事项。对于扩散对等，交换的相等性更加不严格，对等的对象可能是一个群体而非特定个体，对等交换的事项发生的次序不一定进行了严格的界定。多边贸易体系中的对等更像这种扩散对等，如前所说，世贸组织中对等的相等性界定并不严格，在关税减让中世贸组织根本不对承诺的价值衡量进行规定，甚至明确表明发达国家不应要求从发展中国家那里得到对等的减让，即存在相对对等，而非绝对对等。同时，世贸组织中的对等并不需要承诺方在当期即实现等价交换，对等可以跨期实现，例如发达国家对发展中国家的优惠，其隐含着发达国家在发展 中国家发展起来以后进一步开放市场的期望，但这种交换的次序和时间并没有严格界定。特别地，Keohane认为历史上存在的有条件的最惠国待遇更偏向于特定对等；而目前普遍实施的无条件最惠国待遇更偏向于扩散对等。

美国是有条件的最惠国待遇的发明者。1778年，美国与法国之间签订的贸易条约第二条最惠国待遇条款即有条件最惠国待遇条款（Doenecke 和 Adamson，2002）。按照这一条款，如果美国给予第三国的某个优惠是有对价的，法国必须给予美国同等的对价，才能获得美国给予的不低于给予第三国的这项优惠。从1778年，直到1934年美国对等贸易条约法通过，美国一直实施有条件最惠国待遇。但在其后，有条件最惠国待遇成为了国际经贸关系中的历史事物。

第四种对等符合当前世贸组织和很多国际经贸条约中规定的无条件最惠国待遇要求。在这里，一方给予第三方的任何特权、优惠和豁免，立即无条件给予对方。而Keohane （1986）中所说的扩散对等与无条件最惠国待遇的精神一致。当然，无条件最惠国待遇并非没有弊端，“搭便车”的现象确实可能存在[十六]。理论上说，世贸组织中的任何一个成员甚至非世贸组织成员都可以不做减让，仅仅依据多边或者双边最惠国待遇条款就可以在自己不开放市场的情况下得到其他国家的更多市场准入。但是，无条件最惠国待遇已经成为战后国际经贸关系中的常态，其推动贸易自由化的功绩是有目共睹的。通过主要供应方谈判机制和公式减让机制，特别是通过允许每个谈判方讨价还价，搭便车的现象被尽量减少。

由于货物贸易领域，中国、美国、欧盟等世贸组织成员都是互相负有无条件最惠国待遇义务的，因此针对货物的对等税原则上是不合规的，除非其严格按照最惠国待遇的各种例外来实施。中国目前对外开放的多边义务是于2001年加入世界贸易组织的时候确定的。中国对外贸易规模在其后的十余年中迅速增长，中国出口的竞争力上升，国内市场的规模与吸引力也上升。其他世贸组织成员希望中国降低进口壁垒的要求是有一定合理性的。但是，我们也应该看到，由于多边贸易谈判停滞，除了在信息技术产品领域之外，各国的多边约束关税都没有进一步下降。中国在此期间还多次进行了实施关税的自主降税。对等开放原则在理论上具有合理性，而对等开放要求是否合理合规，关键要看它如何具体定义，是否与最惠国待遇原则相容。